王某于2021年8月2日与田某约定销售“上头”电子烟与烟油，并于8月3日被民警抓获。警方从其住处起获一次性电子烟129个及罐装烟油141瓶。经检查称量，除3个电子烟无内含物外，其余电子烟及烟油内含黄色液体净重共计896.77克，经鉴定检出国家列管大麻素成分。

在王某案中，共计查获含有合成大麻素的电子烟油800余克，其中合成大麻素的含量大约在0.08%-0.66%左右。

该案辩护人认为，电子烟油不是毒品，电子烟油中掺入的合成大麻素才是毒品，即列管于精神药品和麻醉药品品种目录中的品种才能认定为毒品。而电子烟油并不属于被列管的品种，显然不能将电子烟油直接认定为毒品。所以，应当查明的毒品数量不是电子烟油的数量，而是电子烟油中掺入的合成大麻素数量。而且王某在电子烟油中掺入的合成大麻素数量是可以查明的，应该将掺入到电子烟油中的合成大麻素实际数量认定为涉案的毒品数量。

法院判决认为，根据法律的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品数量计算，不以纯度计算。合成大麻素类物质于2021年7月1日被列管，相对于传统的毒品大麻制作成本更低、致幻性更大、成瘾性更强，将合成大麻素类物质掺入电子烟及烟油中，会增加社会上的毒品数量、扩大毒品的扩散范围，增加了毒品受害人及潜在受害人的数量，对社会的危害性更大，故不应以纯度折算涉案合成大麻素类毒品重量。

——最高人民检察院第150号指导性案例为该问题的解决提供了新思路

在最高人民检察院的第150号指导性案例中，王某将γ-丁内酯与香精混合，制成混合液体并命名为“香精CD123”进行销售，买家把“香精CD123”添加到饮料中，销售毒饮料。法院在刑法第357条规定的“毒品数量以查证属实的毒品的数量计算，不以纯度折算”原则基础上，充分考虑新型毒品“常混于饮料食品中，往往含有大量水分或者其他物质”这一与传统毒品的不同之处，强调应综合考虑涉案新型毒品的纯度和致瘾癖性、社会危害性等因素，依法提出量刑建议。

最高人民检察院在《观点.案例》中聚焦最高检第三十七批指导性案例，邀请法学专家和检察官进行解读，刘象帅检察官对第150号指导性案例的解读认为：

该“应当考查毒品含量”的指导意见为有效解决新型毒品犯罪数量认定难题提供了参照，如新列管的合成大麻素类毒品，往往被犯罪分子溶解于电子烟烟油中隐蔽贩卖，如果直接将查获含有毒品成分的烟油数量作为犯罪数量，或者只折算毒品净含量，很容易造成量刑畸重或畸轻的情形。因此，检察机关审查新型毒品犯罪案件，首先应注意查明实际的毒品数量，以查证清楚的毒品添加数量认定为犯罪数量。

所以，结合第150号指导性案例“应当考查毒品含量”的指导意见及相关专家的解读意见，在电子烟油中添加合成大麻素的相关犯罪案件里，如果基于案件证据能够查明添加到电子烟油中的合成大麻素数量，应当以添加的合成大麻素的数量来认定涉案的毒品数量，不应将电子烟油的数量作为涉案毒品的数量，添加到电子烟油中的合成大麻素的数量才是刑法第357条规定第二款规定的查证属实的毒品数量。

——(2020)粤03刑终2279号判决为突破“不以纯度折算”提供了新路径

在韦某贩卖毒品案中，韦某将MADA片剂加入到一瓶可乐中进行售卖，价格为900元，后被民警当场抓获。经查，该瓶可口可乐包装的“开心水”净重219克，含量为千分之一左右。一审法院认定本案的毒品数量以实际查获的219克认定，判处韦某有期徒刑15年。二审法院认为，MDMA片剂加入可乐是常见的吸食方式，毒品交易对象是可乐中的MDMA片剂，韦某没有想要增加毒品数量且毒品流通数量也不可能增加，社会危害性也不因改变形态而增加，而是使毒品更具有欺骗性，便于流通、交易、滥用，一审法院不应当将包括可乐在内的液体数量认定为毒品数量。

二审法院还认为，毒品混入可乐后无法进行分离，虽然不可根据纯度折算，但是可以根据MDMA片剂的价格、一般含量以及本案“开心水”中的MDMA实际含量等推算添加MDMA片剂的数量。我国司法解释规定，贩卖二亚甲基双氧安非他明不满20克属于“其他少量毒品”，经推算，掺入的MDMA片剂数量达显然达不到20克，应认定为“少量”，进而只能在三年以内进行量刑。基于此，二审法院改判韦某有期徒刑两年。

因此，即使无法确定添加前毒品的数量，可以结合该类毒品的一般含量及实际含量，推算出大概添加的毒品数量，虽然数量可能不准确，但是同样的毒品量刑数量标准也有一定的幅度空间，推算的数量即使不准确，但在某一档量刑幅度之内，应当在这一幅度内进行量刑。该种方法没有突破不以纯度折算的法律规定，也不会导致将查获毒品数量算作毒品而出现的量刑过重，实质上也是对刑法357条第二款规定“毒品的数量以查证属实为走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品数量计算”条文的灵活运用，不属于“以纯度折算”，该案例为类似案件毒品数量认定及量刑提供了新思路。

（1）合成大麻素与海洛因的依赖性折算标准，并未参考合成大麻素稀释上千倍后再使用的特性

从笔者办理的被最高人民法院列为2019年十大典型案例的杨某某、赵某某贩卖、运输毒品案，该案涉案的毒品5F-AMB属于合成大麻素类物质，生产出的5F-AMB纯度在80%以上，作为实验室策划出来的新精神活性物质毒品，生产出来的合成大麻素类物质均具有80%以上的高纯度。从涉案毒品为海洛因的犯罪案件看，查获的海洛因纯度很多都在80%以上，高纯度的海洛因会达到99%以上。

《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》看，1克5F-AMB相当于1.44克海洛因，显然是高纯度合成大麻素5F-AMB与高纯度海洛因的依赖性折算比，寄纯度为80%以上的5F-AMB与纯度为80%以上的海洛因的依赖性折算比。合成大麻素作为毒品的一种，其依赖性、毒性及有害性，也会随着毒品的含量发生变化，含量越低，依赖性、毒性及有害性越低。

合成大麻素这类新型毒品与常见毒品有明显差别，一般被喷涂在植物碎末表面，制成植物熏香用于吸食，或者被稀释于电子烟烟油、饮料等载体中隐蔽贩卖，在此种情况下，合成大麻素在载体中的含量大多数都是千分之几，甚至会低于定量检测最低限导致无法出具具体含量结果，所以，相对依赖性等指标也就大大降低。即稀释成0.1%的合成大麻素的依赖性，明显低于100%的合成大麻素，折算成海洛因的数量应有所差别。所以，上述依赖性折算表中的折算比例系按照高纯度合成大麻素和海洛因折算得出的，并没有考虑合成大麻素这类毒品被稀释使用的特性，上述折算比例直接适用于0.1%含量（纯度）形态的合成大麻素，会导致明显的量刑畸重。

（2）应准确同比例适用合成大麻素与海洛因的依赖性折算标准

前文提到，现有的合成大麻素的折算标准，并没有考虑到合成大麻素的稀释使用的特性，如果按此标准定罪量刑，含量为0.1%和80%以上的合成大麻素的量刑标准都一样，会导致该类物质量刑畸重，无法实现个案的公平正义。

所以，应在依赖性折算标准的基础上，基于查获涉案合成大麻素物质在载体中的含量（纯度），同比例适用依赖性折算标准，更好地实现罪刑责的统一。以上文提到5F-AMB为例，5F-AMB与海洛因的折算关系为1：1.44，即1克5F-AMB=1.44克海洛因，按照同比例计算，1克0.1%的5F-AMB=1.44克的0.1%的海洛因，即：1克0.1%的5F-AMB=0.00144克海洛因，在同比例适用依赖性折算标准时，我们很容易算出涉案的含量为千分之几的合成大麻素，对应海洛因的准确数量，并能够在不突破“不以纯度折算”的情况下，实现罚当其罪，且能够让被告人在心理预期范围内接受判罚。

综上所述，合成大麻素类物质属于新型毒品，在添加合成大麻素的电子烟油的相关案件中，不能机械得将电子烟油数量认定为毒品数量，应以添加的合成大麻素数量作为量刑的依据，再结合成大麻素类物质稀释上千倍后使用的特性，准确认定涉案毒品数量，以保证罪刑责相适应。